法律分析:U盘启动Linux专利因何被声讨

来源：游云庭的法律Blog 作者：游云庭出处：巧巧读书 2008-05-14 进入讨论组

如果有人把用紫砂壶泡咖啡的方法（通用的紫砂壶泡通用的咖啡）申请为专利你会不会感到意外？大多数人凭感觉就认为这项专利申请显然非常荒谬，因为自古中国人就用紫砂壶泡茶叶，申请人仅仅把茶叶替换成舶来品咖啡显然在技术上没有任何进步。

近来，一项类似的专利在开源社区引起了一片声讨。该专利名为 “在移动硬盘上实现启动Linux操作系统的方法”，由国内综合排名前五名的某大学和一家公司联合申请，技术非常简单，与大家日常使用的移动硬盘启动微软的Windows操作系统的技术类似，只不过把Windows换成了Linux，并无其他技术含量。下面笔者以回答问题的分析此专利的情况。

问题一：这项专利申请目前的状态如何？

答：根据笔者的检索结果，该发明专利目前尚未申请实质性审查，根据我国法律规定：发明专利申请应当自申请日起3年内向国家专利局申请实质审查，否则视为撤回申请。该发明申请日为2006年3月16日，应当在2009年3月16日前申请实质审查。笔者认为，该专利通过实质性审查的可能性不大，而且由于其在网上已经被曝光，发明申请人基本不会再提实质性审查了。

问题二：这一专利为什么会在网上引发声讨？

答：主要基于两点：第一，完全没有技术含量却想要获得专利的垄断性权益；第二，专利申请的范围涉及开源软件的应用，想在追求共享、开放源代码的Linux操作系统谋求专利垄断。

问题三：怎样推翻这项专利申请？…………

答：根据法律规定，授予专利权的发明应当具备新颖性、创造性和实用性。而移动硬盘启动Linux操作系统专利在创造性和新颖性上显然都存在问题。从创造性上说，专利法要求申请发明专利的技术与以前的技术相比，有突出的实质性特点和显着的进步，但移动硬盘启动Linux操作系统的技术相比移动硬盘启动Windows操作系统的技术显然没有什么进步。从诉讼的角度看，更容易推翻此项专利的证据应当是在新颖性方面，只要检索到在该技术申请日之前的文献资料记载了移动硬盘启动Linux操作系统技术的实现方法的，也可以推翻该项申请。

问题四：既然这项专利技术不可能获得通过，申请人为什么还要申请？

个人认为，这项专利申请的目的不是为了垄断Linux技术，而是为了完成上级规定的科研单位专利申请指标或者是为了套取国家的专利申请奖励费用。国内企业此类钻空子行为目前非常多，好在国家知识产权局已经发现了这个问题，并于去年下半年出台的《关于规范专利申请行为的若干规定》，提出了对此类行为的惩戒措施，最严重的可以“通过非正常申请专利的行为骗取资助和奖励，情节严重构成犯罪的，依法移送有关机关追究刑事责任。”

最后，笔者建议开源社区也不必对此事过于愤愤不平，此类无效专利申请并非中国独有，很多跨国公司每年数千项专利申请的水平也是良莠不齐，而且有时垃圾专利申请也能蒙混过关，跨国公司往往喜欢把这些劣质专利和优质专利放在一起打包成专利池，向中国企业征收高额专利费用，那样的“犯罪即遂”岂不是比本次的“犯罪未遂”申请更令人气愤。